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王利明:为什么说「恶法非法」,从「拉德布鲁赫公式」谈起

2022-04-26 01:14 阅读次数:

本文摘要:执法是什么?千百年来这一直是困扰法学家的难题,自然法学家和实证法学家对此作出了差别的回覆。在自然法学家看来,要回覆执法是什么的问题,首先应当回覆执法应当是什么的问题。自然法学家从西塞罗开始,就一直认为执法应当是切合公正正义的。但实证法学家并不这么看,他们认为,执法就是执法,执法一旦颁行,就应当具有执法羁绊力,“恶法亦法”。 第二次世界大战后,德国著名的学者拉德布鲁赫提出了著名的“拉德布鲁赫公式”,对该问题作了更为明确的回覆。

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执法是什么?千百年来这一直是困扰法学家的难题,自然法学家和实证法学家对此作出了差别的回覆。在自然法学家看来,要回覆执法是什么的问题,首先应当回覆执法应当是什么的问题。自然法学家从西塞罗开始,就一直认为执法应当是切合公正正义的。但实证法学家并不这么看,他们认为,执法就是执法,执法一旦颁行,就应当具有执法羁绊力,“恶法亦法”。

第二次世界大战后,德国著名的学者拉德布鲁赫提出了著名的“拉德布鲁赫公式”,对该问题作了更为明确的回覆。“拉德布鲁赫公式”是拉德布鲁赫在1946年揭晓的《执法的非法与超执法的法》一文中提出的,该文先从德国纳粹时期的几个案例谈起,其中一个著名的案例是“密告者案”。

在第二次世界大战前,纳粹德国就颁布了《密告者法》,勉励人们告密种种反希特勒、反纳粹的言论。厥后,一个妇女告密其丈夫有反纳粹的言论,导致其丈夫被判处流放。第二次世界大战以后,该妇女受到审判,在审判时,她提出自己是凭据《密告者法》而举行的告密。拉德布鲁赫通太过析这几个案例,提出了著名的“拉德布鲁赫公式”。

这一公式其实可以用三句话归纳综合:一是应当维护实定法的安宁性,而不能随意否认其效力;二是实定法应当具有合目的性和切合正义性;三是如果实定法违横竖义到达了不行容忍的水平,也就失去了其应有的属性。从这个公式可以看出,“拉德布鲁赫公式”的第一项规则其实是维护了执法实证主义的基本看法。

这就是说,执法必须具有安宁性,要尽可能地维持执法的效力。从安宁性出发,执法也应当具有统一性、平等适用性,不能随意曲解执法规则,否认执法规则的效力。

从这个意义上说,“执法就是执法”,执法效力与法的道德优劣无关。拉德布鲁赫之所以强调执法简直定性,确实和德国恒久以来形成的尊崇执法的法治看法有直接的关系。但“拉德布鲁赫公式”的第二项规则提出了合目的性和切合正义性的问题,这涉及执法的价值判断。执法自己不是完全中性的,更不是一种技术性的工具,它也要贯彻一定的目的和价值,当执法不切合其应有的目的和存在的价值时,执法规则的有效性就应当受到质疑。

这实际上已经改变了执法实证主义的看法。“拉德布鲁赫公式”的第三项规则认为,当实在法同正义的矛盾到达了“不能容忍的水平”,以至于执法已经成为 “非正当法”时, 实在法就失去了它的执法有效性。正义、安宁性与合目的性这三种执法价值是法理念的三个差别作用偏向,它们之间可能发生冲突。所以,拉德布鲁赫认为,在“密告者案”中,《密告者法》自己的目的是不正当的,违背了人类的情感、知己,也违背了基本的正义价值。

当执法缺失正义的价值追求时, 正义就与法的安宁性价值发生了冲突。为相识决这一冲突,拉德布鲁赫认为,在一般情况下,当正义与执法发生冲突时,为了维护执法秩序,实定法应当优先于正义价值,不能为了实现个案的正义而改变执法规则。可是,如果相关执法规则和正义之间的矛盾到达了不能容忍的水平,此时,“执法已经成为非正当法 (false law, unrichtiges Recht)时,执法才必须向正义屈服”。所以,在拉德布鲁赫看来,《密告者法》违横竖义到达了不行忍受的水平,因而缺乏了法的性质,就是我们通常所说的恶法,恶法非法,不能以执行恶法为抗辩理由。

对上述公式,学者有差别的解读。阿列克西教授将第一公式称为 “不行容忍性公式”(intolerability formula)。这实际上就是认为,恶法非法,如果执法违横竖义到达了不行容忍的水平,则它基础上就失去了执法的基本属性,阿列克西教授认为,这实际上是确立了“否认公式”(disavowal formula)。

所以,拉德布鲁赫是从合目的性和切合正义性的前提出发,提出了第三个规则。这一规则其实只是适用于特殊、破例的情形,也就是说,执法到达不行容忍的水平是很是特殊的情形,一般情况下,即便执法规则违反了正义的要求,也不能直接宣布其为恶法,否认其效力,这在一定水平上也维持了法的安宁性。

1958年,美国学者哈特在 《哈佛执法评论》上揭晓了 《实证主义和执法与道德的分散》一文,认为拉德布鲁赫在第二次世界大战后发生了从实证主义向自然法的转向。但实际上,拉德布鲁赫并没有真正完全扬弃实证主义的看法,从这个公式可以看出,他实际上仍然接受了实证主义的基本看法。“拉德布鲁赫公式”其实既不能归入形式法学派,也不能归入实质法学派,而是对二者的联合,其一方面维护了法的效力和安宁性,另一方面又在极其破例的情形下否认特定执法规则的效力。

拉德布鲁赫提出这个公式的法哲学主旨是要纠正他前期理论中的一个错误,即对法的安宁性价值强调得更多,而完全牺牲了法的正义价值,导致泛起正当的罪恶这种极端情形。“拉德布鲁赫公式”对第二次世界大战后纳粹德国战犯的审理提供了重要的理论依据,纽伦堡大审判中揭破了纳粹战犯所犯下的一系列滔天罪行,这些罪行令世人震惊,但纳粹战犯在法庭上都振振有词地为自己辩解,主张自己是在推行执行纳粹执法的义务。

他们作为武士,作为公职人员,有义务执行纳粹其时的执法,如果要追究,则应当追究纳粹的立法者,而不应当追究他们的责任。这就涉及执行恶法是否有罪的问题,“拉德布鲁赫公式”实际上讲明,当执法规则违横竖义到达了不行容忍的水平时,其不应当再具有执法效力。所以,被告不能以执行恶法作为免责的抗辩事由。

“拉德布鲁赫公式”对德王法治生长发生了影响。德国基本法强调“执法”(Gesetz)和“法”(Recht)的区别。这两者的差别在于,Gesetz指的是实体法、制定法、一般的执法原则,所以它具有广泛性;而Recht指的是抽象意义上的法,这种抽象意义上的法具有正义的属性,是法哲学理念中自然法的衍生。《德国基本法》第20条强调德国是一个法治国,其法治不仅仅是实体法的治理,还包罗自然法的治理。

这是因为在纳粹德国时期,德国的部门实体法丧失了正义的属性,导致了灾难。为了制止这种情况再度发生,需要将正义的理念重新纳入到法的内在之中,即Gesetz需要和Recht重新相互联合,从而防止制定法中缺乏正义的内在,并强调行政和司法必须遵守与正义看法一致的法。

这种变化是第二次世界大战后德王法学界泛起短暂的“自然法再起”的一种体现。但德王法学界也有不少人阻挡这一看法,因为这样将导致实体法例则的不确定性,但制定法应当切合正义看法,已成为德王法学界的共识。“拉德布鲁赫公式”也对以后的司法裁判发生了重大影响。

关于这一点,有一个经典故事:1991年9月,“两德”统一后,柏林的一家法院审理了举世瞩目的“柏林围墙守卫案”。被告是4名年轻的德意志民主共和国守卫。在柏林墙坍毁前,他们射杀了一名偷偷攀爬柏林墙企图逃向联邦德国的人。

被告的状师辩称,依据德意志民主共和国的执法,被告不仅有权利而且有职责那样做。但法官严厉地斥责被告:“德意志民主共和国的执法要你杀人,可是你明显知道这些逃往德意志联邦共和国的人是无辜的。明知他无辜而杀他,就是有罪。作为警员,不执行上级下令是有罪的;但作为一个心智健全的人,你可以选择把枪口抬高一厘米。

这也是你应当负担的良心义务。”据此,法院依据“拉德布鲁赫公式”最终判处开枪的卫兵三年半徒刑,并不予假释。

在自然法学家看来,那些要求民主德国士兵开枪射击逃兵的执法或其他类似的执法就不能成为信仰的工具。甚至,欧洲人权法院的不少讯断也援引“拉德布鲁赫公式”作出了裁判。

正是在这个意义上讲, 拉德布鲁赫的《执法的非法与超执法的法》无愧于“20世纪法哲学中最重要的文本之一”。其实,在今天,“拉德布鲁赫公式”仍然是我们解读执法是什么的经典,“拉德布鲁赫公式”要求立法应当切合公正正义,这也是立法者的神圣职责。

而是否切合公正正义也成为区分良法与恶法的重要尺度。立法者的职责就是立良法、废恶法,因而,执法者可以声称“恶法亦法”,在恶法没有破除之前,仍应当获得遵守。但立法者不得主张“恶法亦法”,立法者一旦发现立法或者执法的某个条文不切合公正正义价值,则应当实时启动执法的废、立、改、释事情,实时修正该执法或者规则,而不能听之任之,甚至要求执法和司法部门继续适用该法。


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